En cas de perte de marché par l’employeur, quelles sont les conditions d'un transfert des contrats de travail ?

La perte de marché peut entraîner l'application de l'article L1224-1 du code du travail, c'est-à-dire le transfert automatique des contrats de travail au repreneur.

Si ce n'est pas le cas, la convention collective prévoit qu'en cas de changement de prestataire, l’entreprise entrante doit reprendre les salariés de la catégorie "employés" affectés à l'activité. Ceci s'applique uniquement si les deux entreprises entrent dans le champ d'application de la convention collective (et donc ont une activité de restauration de collectivités).

1. Entreprises et opérations concernées par la poursuite des contrats de travail

Les obligations de reprise des contrats de travail s'appliquent aux entreprises de restauration de collectivités, en cas de :

• Attribution d'un marché précédemment confié à une autre entreprise ;

• Attribution de l'exploitation d'une cuisine centrale ou assimilée précédemment confiée à une autre entreprise.

La reprise par le repreneur des salariés de statut "employés" ne s'effectue pas dans les deux situations suivantes, appréciées au moment de la passation du marché :

• Le transfert du lieu d'exploitation entraînant une modification substantielle des contrats de travail des salariés de l'exploitation. Toutefois, si le salarié accepte la mobilité géographique proposée par le repreneur, son contrat de travail se poursuit avec lui, dans les conditions définies ci-dessous.

• Le remplacement d'un système de production sur place par la livraison des repas à partir d'une unité de production. Cette expérience ne concerne alors que le personnel suivant :

  • Légumier, aide de cuisine, commis pâtissier, commis cuisinier (débutant) ;

  • 1er commis (ou cuisinier), pâtissier ;

  • Chef de partie, second de cuisine (sous-chef de cuisine) ;

  • Chef de cuisine, chef pâtissier.

Enfin, la poursuite des contrats de travail avec le repreneur s'effectue si aucune modification substantielle n'intervient dans l'organisation du restaurant.

2. Les salariés bénéficiaires de la garantie d'emploi

2.1 Les salariés ayant le statut "employés" et remplissant certaines conditions

Pour bénéficier du maintien de leur contrat de travail avec le repreneur, les salariés doivent :

• Avoir le statut "employés" et répondre aux conditions décrites ci-dessus ;

• Être employés par le prédécesseur pour l'exécution exclusive du marché concerné, dans les mêmes conditions fondamentales d'exploitation.

Les salariés concernés en CDD sont également repris par le nouvel employeur jusqu'au terme de leur contrat.

En cas d'attribution de l'exploitation d'une cuisine centrale ou assimilée, les contrats de travail de l'ensemble des salariés de statut "employés" affectés à celle-ci sont transférés au repreneur, à l'exception des salariés dont le contrat de travail prévoit expressément l'affectation à un marché annexe non repris.

2.2 Les autres salariés, dont ceux ayant le statut de "agents de maîtrise" et "cadres"

Les autres salariés, dont ceux ayant le statut de "agents de maîtrise" et "cadres", restent au service de l'ancien prestataire, leur employeur.

Toutefois, concernant les salariés du statut "agents de maîtrise" et "cadres" :

• Ils ne sont pas maintenus chez l'employeur cédant, si le salarié, le cédant et le repreneur décident par accord écrit la poursuite du contrat de travail chez le repreneur ;

• Si le cédant n'est pas en mesure, dans le délai de 1 mois et au plus tard 15 jours avant le démarrage effectif de l'exploitation par le repreneur, de les affecter sur un poste équivalent n'entraînant pas de modification du contrat de travail ou de dépassement du temps de trajet initial dont l'importance induirait un déménagement, ils peuvent exprimer la volonté de manière explicite d'être transférés chez le repreneur. Celui-ci ne pourra pas s'y opposer. Les éventuelles clauses de non-concurrence faisant obstacle à ce transfert deviennent par la volonté des parties expressément caduques.

2.3 Les représentants du personnel remplissant les conditions pour le transfert du contrat de travail

La reprise des contrats de travail des représentants du personnel de statut "employés", élus ou désignés, s'effectue différemment selon les modalités d'exercice de leur mandat :

• S'ils exercent un mandat exclusivement lié au marché cédé, ils seront repris par le nouvel employeur dans les mêmes conditions que le personnel de statut "employés" ;

• S'ils exercent un mandat dont la nature n'est pas exclusivement liée au marché cédé mais également à l'entreprise cédante, ils sont maintenus chez l'employeur cédant. Toutefois, le salarié concerné, le cédant et le successeur peuvent décider dans un accord écrit la poursuite du contrat de travail chez le successeur ;

• S'ils exercent simultanément les deux types de mandat décrits ci-dessus, ils doivent exprimer par écrit le type de mandat dont ils souhaitent se prévaloir au moment du transfert. Ils informent de leur décision le précédent et le nouvel employeur au moins 15 jours ouvrables avant la passation du contrat.

3. Modalités de la période précédent la reprise des contrats de travail

L'entreprise sortante doit remettre aux salariés et au nouvel employeur, au moins 15 jours ouvrables avant la passation, un document écrit précisant tous les éléments du contrat de travail et la date d'affectation des salariés dans l'établissement.

Dans la période commençant à courir 15 jours avant la dénonciation du marché par l'une ou l'autre des parties (la lettre recommandée faisant foi) et s'achevant le jour de la passation, l'employeur qui abandonne le contrat de service ne doit pas muter ni déplacer vers ce restaurant les salariés travaillant dans un autre restaurant. S'il le fait, il devra les conserver à son service. Les salaires antérieurs (congés payés, primes ayant caractère de salaires) sont entièrement dus par l'ancien employeur qui en réglera le montant aux salariés ou, s'il s'agit de provisions, à l'entreprise qui lui succède et, dans ce dernier cas, charges légales incluses.

4. Transfert des contrats de travail et conséquences pour les salariés

Les salariés repris conservent chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels, tels qu'ils sont prévus par leur contrat de travail ou leurs bulletins de salaire habituels.

Pour chaque salarié repris, le nouvel employeur établit un avenant écrit à son contrat de travail. Cet avenant précise notamment :

• La qualification du salarié. Le nouvel employeur maintient une équivalence de qualification pour chaque salarié concerné. Cette équivalence de qualification sera recherchée sur la liste des qualifications existantes chez le nouvel employeur au plus tard 15 jours après la reprise.

  Dans le cas où la qualification attribuée par le précédent employeur ne correspondrait pas au contenu des fiches de fonction du nouvel employeur, c'est la fiche de fonction du nouvel employeur qui détermine la qualification attribuée ou, à défaut, celle de la convention collective nationale.

• La rémunération du salarié. Le nouvel employeur s'engage à maintenir l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu. Il peut modifier les libellés de ses composantes et ses modalités de versement. Cette pratique pouvant éventuellement modifier le montant des salaires mensuels, le nouvel employeur veille à atténuer dans la mesure du possible les incidences de ces variations.

  Un salarié repris ne peut pas percevoir chez le nouvel employeur un revenu annuel de reprise, calculé à la date du transfert, qui serait inférieur :

  • D'une part, au revenu de comparaison. Le revenu de comparaison se définit comme le revenu annuel perçu chez l'employeur précédent calculé à la date de la reprise en additionnant tous les éléments de rémunération, c'est-à-dire : le salaire minimum mensuel multiplié par le nombre de mois de versement auquel s'ajoutent les primes permanentes, les primes non mensuelles proratisées, prime d'ancienneté et éventuellement la valorisation d'avantages acquis à titre individuel.

  • D'autre part, au revenu minimum de sa qualification chez le nouvel employeur. Ce revenu minimum est défini dans chaque entreprise et ne peut pas être inférieur au revenu minimum annuel de la qualification prévu par la convention collective nationale.

• L'ancienneté du salarié. L'ancienneté prise en compte sera celle liée au contrat de travail. Elle est appelée ancienneté de reprise.

Les salariés bénéficieront du statut collectif du nouvel employeur ( accords collectifs et régimes de retraite et de prévoyance), qui remplacera dès le premier jour du transfert celui du précédent employeur.

Pour les tutorat : si le contrat de travail du tuteur ou du maître d'apprentissage n'est pas transféré, le nouvel employeur s'engage à en désigner un nouveau.

Pour plus d'informations sur les modalités de la garantie d'emploi, et notamment les obligations entre sociétés, consultez l'Avenant n°3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services.