Un tel accord peut être conclu dans les entreprises rencontrant de graves difficultés économiques conjoncturelles dont le diagnostic est analysé entre l’employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l’entreprise. Un expert-comptable peut être mandaté par le comité d’entreprise pour accompagner les organisations syndicales dans l’analyse de ce diagnostic et dans la négociation de l’accord de maintien de l’emploi. Cet expert est rémunéré par l'entreprise.

Le principe

Les accords de maintien de l’emploi sont des accords d’entreprise conclus entre l’employeur et au moins un délégué syndical présent dans l’entreprise. Ils sont toutefois soumis, s’agissant de leurs conditions de validité, à des dispositions spécifiques mentionnées à l’article L. 5125-4 du code du travail : la validité de ces accords est ainsi subordonnée à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Entreprises dépourvues de délégué syndical

L’absence de délégué syndical dans l’entreprise n’empêche pas la conclusion d’un accord de maintien de l’emploi. Dans une telle situation, l’accord peut être conclu par un ou plusieurs représentants élus du personnel (délégués du personnel, membres élus du CE) expressément mandatés à cet effet :

• Soit par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ;
• Soit, à défaut (c’est-à-dire, lorsque l’entreprise ne relève d’aucune branche), par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel.

À défaut de représentants élus du personnel, l’accord peut être conclu entre l’employeur et un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet :

• Soit par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ;
• Soit, à défaut (c’est-à-dire, lorsque l’entreprise ne relève d’aucune branche), par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel.

L’accord signé par un représentant élu du personnel mandaté ou par un salarié mandaté est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans les conditions déterminées par cet accord et dans le respect des principes généraux du droit électoral (notamment le secret du vote).

Chaque représentant élu du personnel mandaté et chaque salarié mandaté pour négocier un accord de maintien de l’emploi dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions, dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 10 heures par mois.

Ces heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale. L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire.

Le représentant élu du personnel mandaté ou le salarié mandaté bénéficie de la protection contre le licenciement prévue, par le Code du travail, pour les salariés mandatés :

• Leur licenciement ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail ;
• Cette autorisation est également requise dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de la désignation. Cette protection joue également pour le licenciement d’un ancien salarié mandaté durant les 12 mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin. Dans ce cas, lorsque aucun accord n'a été conclu à l'issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de la fin de cette négociation, matérialisée par un procès-verbal de désaccord.

L’accord de maintien de l’emploi vise à permettre, en contrepartie de l’engagement de l’employeur de maintenir les emplois pendant la durée de validité de l’accord, un aménagement, pour les salariés occupant ces emplois, de la durée du travail, de ses modalités d’organisation et de répartition ainsi que de la rémunération.

Dans le respect des garanties fixées par la loi, il pourra s’agir, par exemple, de diminuer les salaires et le temps de travail ou d’augmenter le temps de travail sans augmenter les salaires ou encore de prévoir une nouvelle répartition des horaires de travail. Le but est de permettre ainsi à l’entreprise de passer un « cap difficile », en évitant des suppressions d’emploi pour motif économique.

L’accord doit également préciser :

• Les conditions dans lesquelles, d’une part les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord et, d’autre part, les mandataires sociaux et les actionnaires, fourniront des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés (il pourra s’agir, par exemple, d’une diminution de la rémunération des dirigeants salariés et/ou d’une diminution des dividendes versés aux actionnaires) ;
• Les modalités de l’organisation du suivi de l’évolution de la situation économique de l’entreprise et de la mise en œuvre de l’accord, notamment auprès des organisations syndicales de salariés représentatives signataires et des institutions représentatives du personnel ;
• Les conséquences d’une amélioration de la situation économique de l’entreprise sur la situation des salariés ;
• Les modalités de l’application de ses stipulations aux salariés concernés ;
• Les modalités d’information des salariés quant à son application et son suivi pendant toute sa durée.

L’accord, une fois conclu dans les conditions précisées ci-dessus, n’est pas, de droit, applicable aux salariés concernés. Ceux-ci doivent avoir la possibilité de se prononcer individuellement sur l’application, à leur contrat de travail, des stipulations de l’accord. Ce dernier doit ainsi déterminer les modalités selon lesquelles chaque salarié est informé de son droit d'accepter ou de refuser l'application des stipulations de l'accord à son contrat de travail ; à défaut, cette information est faite par l'employeur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception précisant que le salarié dispose d'un délai d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le salarié, en l'absence de réponse dans ce délai, est réputé avoir accepté l'application de l'accord à son contrat de travail.

Situation des salariés acceptant l’application de l’accord

Pour les salariés qui l’acceptent, les stipulations de l’accord de maintien de l’emploi sont applicables à leur contrat de travail. Les clauses de ce contrat de travail contraires à l’accord sont suspendues pendant la durée d’application de celui-ci (soit pendant cinq ans au maximum). En contrepartie, ces salariés ne peuvent, en principe, faire l’objet, pendant la durée de l’accord, d’un licenciement pour motif économique ; ils bénéficient également des garanties précédemment mentionnées.

Situation des salariés refusant l’application de l’accord

Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application de l’accord à leur contrat de travail, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et repose sur une cause réelle et sérieuse.

L'employeur n'est pas tenu aux obligations d'adaptation et de reclassement prévues aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1 du code du travail.

Le salarié bénéficie soit du congé de reclassement, soit ducontrat de sécurisation professionnelle prévu à l'article L. 1233-66 du code du travail.

En aucun cas, un accord de maintien de l’emploi ne peut avoir pour effet de priver les salariés concernés du bénéfice d’un certain nombre de règles protectrices définies par le Code du travail et constitutives de « l’ordre public social » : durée légale de travail, régime des heures supplémentaires, temps de pause, durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, durées quotidiennes et hebdomadaires du travail pour les travailleurs de nuit, repos quotidienet hebdomadaire obligatoire, congés payés légaux, 1^er mai férié et chômé, SMIC.

Par ailleurs, l’application des stipulations de l’accord ne peut avoir pour effet ni de diminuer la rémunération, horaire ou mensuelle, des salariés concernés lorsque le taux horaire de celle-ci, à la date de conclusion de cet accord, est égal ou inférieur au taux horaire du SMIC majoré de % (soit 11,712 € compte tenu du Smic horaire en vigueur depuis le 1^er janvier 2017), ni de ramener la rémunération des autres salariés en dessous de ce seuil.

La durée de l’accord de maintien de l’emploi ne peut excéder cinq ans (pour les accords conclus avant le 7 août 2015, cette durée maximale est de 2 ans). Pendant sa durée, l’employeur ne peut procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés auxquels l’accord s’applique. Un bilan de son application est effectué par les signataires de l'accord deux ans après son entrée en vigueur (cette disposition, issue de la loi du 6 août 2015 citée en référence, est applicable aux accords de maintien de l’emploi conclus depuis le 7 août 2015).

L’accord prévoit les conséquences d’une amélioration de la situation économique de l’entreprise sur la situation des salariés, à l’issue de sa période d’application ou lorsque le juge décide de suspendre l’exécution de l’accord, en raison de cette amélioration.

L’accord de maintien de l’emploi peut être suspendu par décision du président du tribunal judiciaire, statuant en la forme des référés (procédure d’urgence), à la demande de l’un de ses signataires, lorsque le juge estime :

• Que les engagements souscrits, notamment en matière de maintien de l’emploi, ne sont pas appliqués de manière loyale et sérieuse. En toute logique, dans cette hypothèse, la demande de suspension de l’accord émanera des signataires représentant les salariés ;
• Ou que la situation économique de l’entreprise a évolué de manière significative. Dans cette hypothèse, la saisine du juge pourrait émaner de l’une ou l’autre des parties signataires, par exemple l’employeur s’il estime qu’une détérioration importante de la situation économique de l’entreprise ne le met plus en état de respecter ses engagements de maintien de l’emploi ou, au contraire, les signataires représentant les salariés s’ils estiment que l’amélioration de la situation de l’entreprise justifie la suspension de l’accord.

La suspension de l’accord a pour effet d’en suspendre l’exécution : les aménagements prévus par l’accord, en matière de durée du travail et de rémunération, ne sont plus applicables tant que dure cette suspension, de même que l’engagement de l’employeur de maintenir l’emploi des salariés auxquels l’accord s’applique.

Afin de ne pas pénaliser les salariés dont le contrat pourrait ainsi être rompu, il est prévu qu’en cas de rupture du contrat de travail d’un salarié concerné par l’accord, le calcul des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles de préavis et de licenciement ainsi que de l’allocation d’assurance chômage, se fait sur la base de la rémunération du salarié au moment de la rupture ou, si elle est supérieure, sur la base de la rémunération antérieure à la conclusion de l’accord.

Cette règle s’applique en cas de rupture consécutive à la décision du juge de suspendre les effets de l’accord de maintien de l’emploi, mais également en cas de rupture de contrat qui interviendrait en cours d’exécution de l’accord ; dans ce dernier cas, le salarié percevra également les dommages-intérêts prévus par la clause pénale mentionnée ci-dessus, ainsi que ceux qui pourraient lui être octroyés par les prud’hommes s’il décidait de les saisir en contestation du bien-fondé de cette rupture.

• Articles L. 5125‑1 à L. 5125‑7 du Code du travail
• Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (JO du 7)
• Décret n° 2016-1818 du 22 décembre 2016 (JO du 23 ; SMIC au 1 er 2017)